Airgest, ecco la sentenza del Tar Sicilia con la quale Alitalia ha vinto il ricorso

 Publbichiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale sul caso Alitalia - Airgest. 

N. 00304/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00045/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 45 del 2018, proposto da: 
Alitalia – Società Aerea Italiana S.p.A. in Amministrazione Straordinaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Marco Annoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lucia Di Salvo sito in Palermo, via Notarbartolo, n. 5; 

contro

Airgest S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Surdi, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via Ammiraglio Gravina n. 2/F; 

nei confronti di

Ryanair Dac; 

per l'annullamento, previa adozione di misura cautelare,

- della Lettera di Invito prot. 1324/2017 del 23 novembre 2017 avente ad oggetto la procedura ristretta indetta dalla Airgest S.p.A. “per l'affidamento dei servizi di promozione e comunicazione per la realizzazione di una campagna di advertising finalizzata a favorire l'incremento delle presenze turistiche nell'ambito territoriale afferente all'aeroporto civile di Trapani Birgi”;

- delle “risposte ai quesiti pervenuti” trasmesse da Airgest S.p.A. ai concorrenti a mezzo posta elettronica certificata in data 7 dicembre 2017 ed in particolare delle risposte n. 2, 3 e 4;

- di ogni ulteriore atto a questi connesso, presupposto e/o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Airgest S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2018 il cons. Nicola Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Con ricorso notificato in data 27 dicembre 2017, e depositato il successivo 11 gennaio, la società ricorrente, dopo avere svolto una premessa sulla sua legittimazione a ricorrere, ha impugnato gli atti indicati in epigrafe, articolando le censure di: I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 60 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 1 della Legge n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. - Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità, adeguatezza e proporzionalità dell’azione amministrativa - Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, sviamento; II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 83, 84, 85 e 114 del D.Lgs. n. 50/2016, nonché dei principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza - Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, sviamento.

Sostiene parte ricorrente che la lettera d’invito impugnata violerebbe i principi della normativa sugli appalti pubblici concernenti la parità di trattamento tra i concorrenti, la libera concorrenza e altri principi cardine della predetta normativa, in quanto conterrebbe condizioni ritagliate a misura sulla Ryanair, che sarebbe sostanzialmente l’unico competitore a poter ottenere l’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa; tale lettera d’invito sarebbe inoltre illegittima, in quanto conterrebbe condizioni in contrasto con quanto previsto nel precedente avviso e comunque in contrasto con i principi di proporzionalità, adeguatezza e ragionevolezza dell’azione amministrativa.

Si è costituita Airgest s.p.a. che, con memoria, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per carenza d’interesse della ricorrente - in conseguenza della mancata presentazione dell’offerta – e ha sostenuto che non vi sarebbe alcuna contraddizione tra l’avviso di preinformazione e la lettera d’invito, e che quindi il ricorso sarebbe inammissibile anche per la mancata impugnazione dell’avviso; che la lettera d’invito non conterrebbe alcuna clausola immediatamente escludente, unica condizione che consentirebbe la sua diretta impugnazione; che, anche in considerazione dei chiarimenti forniti, non sussisterebbero le ragioni di illegittimità indicate in ricorso, anche in considerazione della peculiarità del servizio da affidare - diretto all’incremento turistico nella zona di pertinenza dell’aeroporto di Birgi - e del cospicuo importo posto a base di gara; costituirebbe un elemento di oggettiva vantaggio per le fruibilità dell’aeroporto la previsione di collegamenti diretti e sarebbe infine ragionevole, e in linea con lo scopo perseguito con l’appalto per cui è causa, la previsione di volumi minimi di traffico di passeggeri.

Alla camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2018, i difensori delle parti costituite hanno ulteriormente sviluppato le loro rispettive posizioni, il Presidente del Collegio ha dato avviso della possibilità di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata; e il ricorso è stato posto in decisione.

Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio fissata per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti; possibilità, questa, espressamente indicata alle parti dal Presidente del Collegio, in occasione della predetta adunanza camerale, e comunque ritenuta legislativamente la soluzione da preferire per la definizione dei contenziosi in materia di appalti pubblici.

In via preliminare devono essere esaminate le eccezioni di carattere pregiudiziale sollevate dalla difesa di Airgest.

Sostiene, in primo luogo, tale difesa che parte ricorrente sarebbe priva dell’interesse all’impugnazione proposta, in quanto non ha presentato alcuna offerta per l’appalto per cui è causa.

Tale prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo almeno parte delle censure articolate in ricorso sono volte a far valere l’illegittimità di talune clausole della lettera d’invito che - quanto meno nella prospettazione del ricorso - avrebbero carattere escludente, quale quella relativa alla richiesta di collegamenti diretti con l’aeroporto di Birgi, sulla quale si avrà comunque modo di ritornare nella presente sentenza.

Sulla base dei principi costantemente seguiti dalla giurisprudenza amministrativa in tali casi deve ritenersi ammissibile l’immediata impugnazione degli atti di gara, indipendentemente dalla presentazione della domanda di partecipazione alla stessa.

Ma in tempi recenti si è anche sviluppata una giurisprudenza che tende ad ampliare i casi in cui è consentito impugnare direttamente gli atti di gara, in assenza di partecipazione alla stessa; in particolare la più recente giurisprudenza che ha esaminato la questione, ha ritenuto che, oltre alle così dette clausole escludenti, qualsiasi potenziale partecipante a una gara possa immediatamente impugnare le clausole del relativo bando che determinano una errata (a suo giudizio) impostazione del confronto concorrenziale tra i partecipanti alla gara, che non potrebbe non riflettersi sul suo esito; e tra tali clausole vi rientrano certamente quelle indicate nella lettera d’invito oggetto d’impugnazione da parte della ricorrente (Cons. di Stato, III, 2 maggio 2017 n. 2014; T.A.R. Sardegna, 14 settembre 2017, n. 582).

Questa Sezione condivide tale impostazione che ha già fatta propria nella recente sentenza n. 113/2018; l’eccezione in esame è quindi priva di fondamento.

Altra eccezione sollevata dalla difesa dell’ente resistente consiste nel ritenere inammissibile il ricorso proposto in mancanza dell’impugnazione dell’avviso di preinformazione, rispetto al quale la successiva lettera d’invito sarebbe del tutto coerente.

Anche tale eccezione è infondata in quanto è indubitabile che la lettera d’invito contiene delle clausole diverse e ulteriori rispetto a quelle contenute nell’avviso; e poiché la ricorrente ha impugnato tali ulteriori clausole, ritenendole illegittime, sarebbe irragionevole ritenere necessario impugnare il previo avviso, che non le conteneva, per contestarle.

Né ha alcun rilievo, ai fini che interessano, la circostanza che l’avviso prevedesse già che le condizioni della gara sarebbero state ulteriormente specificate nella lettera d’invito; la ricorrente non contesta, in sé, tale rinvio, ma il modo specifico in cui si è concretizzato nella lettera d’invito, con l’inserimento di condizioni ritenute illegittime.

In sede di discussione del ricorso, alla camera di consiglio del 23 gennaio 2018, la difesa di Airgest ha inoltre sollevato un’ulteriore eccezione pregiudiziale, sostenendo che la ricorrente sarebbe priva dell’interesse al ricorso, in quanto non potrebbe comunque aggiudicarsi l’appalto per cui è causa, trovandosi in amministrazione straordinaria.

Anche tale eccezione è infondata.

In sede di manifestazione d’interesse, la società ricorrente ha indicato di trovarsi in amministrazione straordinaria, circostanza che non ha impedito alla Airgest di inviarle la lettera d’invito; risulta pertanto singolare la posizione di Airgest che sostiene, soltanto adesso, in contraddizione con il comportamento precedentemente assunto, che la ricorrente, sulla base delle disposizioni del codice degli appalti (peraltro attraverso un’interpretazione a dir poco ardita), non potrebbe assumere l’appalto per cui è causa.

In ogni caso, ove avesse voluto sostenere tale tesi, avrebbe dovuto formalizzarla in atti espliciti (rispetto ai quali la ricorrente avrebbe avuto la possibilità di tutelare la propria posizione in sede giurisdizionale), e non utilizzarla surrettiziamente per sollevare un’eccezione di carenza d’interesse in una controversia relativa a questioni del tutto diverse.

Anche tale eccezione è pertanto inammissibile prima ancora che infondata.

Esaminate, e ritenute infondate, le eccezioni pregiudiziali sollevate dall’ente resistente, passando all’esame del merito della controversia proposta, il ricorso è fondato, alla stregua di quanto verrà precisato.

Prima di esplicitare le ragioni che determinano la fondatezza del ricorso, il collegio ritiene però opportuno esporre alcune perplessità sull’intero procedimento amministrativo oggetto di esame, nella convinzione che i punti che verranno evidenziati potranno costituire un utile contributo alla corretta riedizione del potere esercitato, che potrebbe conseguire alla presente decisione.

E’ noto che in ambito comunitario la questione della concorrenza costituisce un terreno di primaria importanza, al quale è dedicato un’ampia produzione normativa e giurisprudenziale.

In particolare nel settore del trasporto aereo risulta significativa la comunicazione della Commissione Europea del 4 aprile 2014 n. 2014/C99/03, nella quale viene fatto un quadro dei limiti posti dalle disposizioni e dai principi comunitari esistenti in materia - nella duplice prospettiva della competizione tra i diversi aeroporti e della competizione, all’interno di ciascun aeroporto, delle compagnie di volo in esso operanti - alle specifiche iniziative (aiuti di Stato ovvero differenziazione di tariffe dei servizi aeroportuali offerti) connesse al servizio aereo.

Nel rammentare che le disposizioni di natura comunitaria prevalgono su quelle nazionali, anche di carattere legislativo, costituiscono un ulteriore utile punto di riferimento le Linee guida per l’incentivazione e lo sviluppo di rotte aeree da parte dei vettori ai sensi dell’art. 13, commi 14 e 15, del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, come modificato dalla legge di conversione 21 febbraio 2014, n. 9, diramate dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in data 11 agosto 2016, nelle quali vengono indicate le condizioni richieste per la legittimità degli accordi tra gestori aeroportuali e compagnie aeree che non superano il test MEO (previsto in sede comunitaria), consistenti nella trasparenza delle procedure di scelta del beneficiario, nella garanzia di ampia partecipazione dei vettori potenzialmente interessati a tali procedure, e nell’obbligo di comunicazione all’Autorità di regolazione dei trasporti e all’A.N.A.C..

Brevemente richiamati tali documenti, per il rilievo che possono assumere nella vicenda per cui è causa, si evidenzia che l’art. 11 della legge regionale n. 24/2016, richiamato nelle premesse degli atti di gara, prevede un finanziamento a sostegno delle attività di promozione di buona parte del territorio della Sicilia (tutto il territorio con esclusione di quello delle città metropolitane di Palermo e Catania), subordinando l’erogazione del finanziamento ai comuni interessati ad apposite convenzioni con le società di gestione aeroportuale del proprio territorio che abbiano quali obiettivi l’incremento dei flussi turistici attesi e le modalità di contrattualizzazione di eventuali prestazioni di servizi di promozione.

Indipendentemente dalla poca chiarezza di tale norma regionale che, piuttosto che seguire una linea diretta (di cui sarebbe comunque necessario verificare il rispetto delle normative sovraordinate richiamate), sembra percorrere un percorso tortuoso per conseguire il risultato di un incremento del flusso dei turisti che utilizzano gli aeroporti minori dell’isola, non può comunque non rilevarsi che il complesso delle disposizioni richiamate (comunitarie, nazionali, regionali) ha quale oggetto le attività proprie di una struttura aeroportuale - e non potrebbe essere diversamente - e cioè l’incremento dei flussi dei passeggeri (attraverso l’implementazione dei voli) e l’eventuale prezzo di favore delle prestazioni collaterali fornite dal gestore dell’aeroporto.

Nella vicenda in cui si innesta la presente controversia la difesa di Airgest ha prodotto un accordo stipulato tra taluni comuni siciliani, fruitori dei finanziamenti previsti dall’art. 11 della legge regionale n. 24/2016, per la gestione dei finanziamenti ricevuti, nel quale viene indicata la Camera di Commercio a rappresentarli nella definizione dei rapporti contrattuali con Airgest, che vengono solo genericamente precisati, mentre non è stato prodotto l’accordo, tra Camera di Commercio e Airgest, che dovrebbe essere poi stato stipulato, e dal quale potrebbero essere verificate le condizioni concretamente individuate, anche al fine di valutarne la compatibilità con la normativa comunitaria e nazionale.

Fatto sta che il successivo avviso di preinformazione relativo alla gara per cui è causa ha quale oggetto una “procedura ristretta per l’affidamento di servizi di promozione e comunicazione per la realizzazione di una campagna di advertising finalizzata a favorire l’incremento delle presenze turistiche nell’ambito territoriale afferente all’aeroporto civile di Trapani Birgi” e quindi sostanzialmente un appalto di servizi che sembra orientato verso l’ambito pubblicitario, che invero non sembra rientrare nell’attività propria di Airgest, e in generale nell’attività degli aeroporti, con l’ulteriore singolarità che tale procedura è riservata ai vettori aerei, è suddivisa in lotti relativi a collegamenti aerei con mercati nazionali e internazionali e viene espressamente ricondotta all’attività dei trasporti ed alle attività connesse agli aeroporti.

La successiva lettera d’invito precisa che oggetto dell’appalto costituisce la realizzazione, da parte di compagnie aeree o da parte di società da esse controllate, di azioni di promozione e comunicazione attraverso i seguenti strumenti: social media marketing, promo pubblicità a bordo di aeromobili, altri canali media; fa poi ancora riferimento ai diversi lotti dell’appalto (confermando così il carattere pubblicitario del servizio oggetto di appalto), relativi ai collegamenti aerei con mercati nazionali e internazionali, e precisa che l’efficacia di promozione territoriale verrà misurata attraverso il numero dei passeggeri movimentati, fermo restando che l’aggiudicatario deve garantire dei volumi minimi.

Ciò considerato non può non rilevarsi lo scollamento tra l’oggetto dell’appalto che viene in rilievo (attività di promozione pubblicitaria) ed il settore al quale viene ricondotto (trasporti), nonchè il contesto in cui opera, nel quale i soggetti protagonisti dell’appalto - Airgest e compagnie di volo - sono estranei al settore pubblicitario, e individuano condizioni contrattuali relative all’ambito che è proprio dell’attività dei vettori aerei (tipo di collegamenti aerei, quantità di passeggeri), ma non a quello della promozione del territorio attraverso strumenti pubblicitari.

Si rileva inoltre che una compagnia di volo può impegnarsi a svolgere per una destinazione un certo numero di voli, ma non può garantire la quantità di passeggeri che viaggeranno su quei voli; e non sembra quindi un caso che gli atti di gara, pur prevedendo una quantità minima di passeggeri che le compagnie devono impegnarsi a portare all’aeroporto di Trapani, non indicano quali siano le conseguenze nel caso in cui tale quantità minima non venga raggiunta.

Da ultimo le prestazioni del servizio oggetto di gara vengono individuate solo in modo generico, circostanza ancor più inusuale a fronte dell’ingente compenso previsto; e non risulta infine, congruente rispetto al fine di promozione territoriale formalmente perseguito con l’appalto, la necessità di consolidare i mercati in precedenza collegati, come se sia rilevante, a fini promozionali, che i potenziali turisti giungano da specifiche zone territoriali e non da altre.

In definitiva l’appalto per cui è causa, pur apparendo diretto a soddisfare le stesse esigenze che hanno determinato la regolamentazione contenuta nella normativa comunitaria e nazionale prima richiamata, risulta ancorato a un oggetto estraneo al soddisfacimento di tali esigenze (sostanzialmente pubblicitario), e connotato da elementi strutturali poco congruenti con il suo oggetto e tra loro non perfettamente assonanti, che rendono dubbia la complessiva linearità dell’operazione che si vuole compiere, indipendentemente dalle specifiche censure articolate nel ricorso in esame.

Esaminando, infine, proprio tali censure, ritiene il collegio che è fondato il primo motivo di ricorso con riguardo, in particolare, all’indicazione di specifiche tratte di volo da coprire necessariamente con collegamenti diretti, contenuta per la prima volta nella lettera d’invito.

In merito si evidenzia che il punto II.2.4 dell’avviso di preinformazione, relativo alla “descrizione dell’appalto”, precisa che l’azione di promozione territoriale dovrà essere compiuta in una serie di mercati che vengono singolarmente elencati - con la diversificazione tra mercati nazionale e internazionali - attraverso l’indicazione della singola città ma con la doppia specificazione, da un lato, nell’incipit del paragrafo, che i predetti mercati elencati sono “presumibilmente” quelli in cui l’azione dovrà essere esercitata e, dall’altro, nella parte immediatamente successiva alla richiamata elencazione, che il predetto “elenco … ha carattere meramente esemplificativo”.

Nel riscontrare il quesito n. 15 delle FAQ relative all’avviso di preinformazione, con il quale era stato specificatamente richiesto di “chiarire se i passeggeri … debbano essere trasportati da/verso i mercati indicati da/verso l’aeroporto di Trapani con voli diretti oppure via altri aeroporti…”, è stato risposto che “… alcuni collegamenti (si pensi soprattutto a quelli internazionali) possono svilupparsi mediante transiti anche presso altri aeroporti e non solo con voli diretti da/verso l’aeroporto civile di Trapani Birgi …”.

Ne consegue che, in primo luogo, è specificatamente ammessa la possibilità di voli non diretti con i mercati di riferimento non solo per i voli internazionali (poiché diversamente, all’evidenza, l’utilizzo del termine “soprattutto” non avrebbe avuto alcun senso) e, in secondo luogo, che la predetta possibilità è ammessa almeno per alcuni dei predetti voli, ossia dei voli successivamente indicati in sede di gara.

Nella lettera d’invito, al punto n. 1, relativo all’ “oggetto dell’appalto”, viene invece specificato che i lotti nei quali è suddiviso l’appalto consistono in “collegamenti diretti” con alcuni “mercati obbligatori”, alcuni dei quali specificatamente indicati e altri da scegliere tra un numero determinato di città; e, infatti, il lotto 1 ha a oggetto testualmente i “collegamenti diretti con mercati nazionali già consolidati” mentre il successivo lotto 2 ha a oggetto i “collegamenti diretti con mercati internazionali già consolidati” e, infine, il lotto 3 ha a oggetto i “collegamenti diretti con mercati internazionali da sviluppare”.

Conseguentemente con la lettera di invito è stato introdotto un requisito ulteriore rispetto a quanto previsto in sede di avviso di preinformazione, requisito dato dalla dichiarata necessità del collegamento diretto tra l’aeroporto di Trapani Birgi e tutti gli ambiti territoriali individuati in seno alla lettera di invito in modo tassativo e inderogabile.

Inoltre, nel riscontrare il quesito n. 2 delle FAQ relative alla lettera d’invito (formulato dalla ricorrente) - con il quale si chiedeva la conferma che la dicitura di collegamenti diretti di cui alla lettera di invito dovesse essere intesa anche come collegamenti mediante transiti anche presso altri aeroporti - è stato risposto specificatamente che “ … si conferma la risposta richiamata nel quesito”, ossia evidentemente la risposta precedentemente resa nelle FAQ correlate alla manifestazione d’interesse al riguardo, “ovvero la possibilità di proporre collegamenti mediante transiti, da qualificarsi come complementari e non sostitutivi dei collegamenti diretti da selezionarsi tra quanti previsti nei lotti di gara”.

Avuto riguardo, tuttavia, al tenore testuale della risposta fornita al quesito n. 15 delle FAQ relative all’avviso di preinformazione, è evidente che non può fondatamente sostenersi che si tratti, con riferimento alla risposta fornita al quesito n. 3 della FAQ relative alla lettera di invito, di un riscontro “speculare”, come dedotto in memoria difensiva dall’Airgest, e di una mera conferma della risposta, come sostenuto nella risposta al quesito n. 3 delle FAQ relative alla lettera di invito.

E, infatti, soltanto in sede di FAQ sulla lettera di invito, è stato specificato, per la prima volta, che i collegamenti mediante transiti devono qualificarsi esclusivamente come complementari e non invece anche come sostitutivi dei collegamenti diretti da selezionarsi tra quanti previsti nei lotti di gara.

Si conferma, pertanto, che soltanto con la lettera di invito è stato introdotto un requisito ulteriore rispetto a quanto previsto in sede di avviso di preinformazione, requisito dato dalla dichiarata necessità del collegamento diretto tra l’aeroporto di Trapani Birgi e tutti gli ambiti territoriali individuati in seno alla lettera di invito in modo tassativo e inderogabile.

E, con particolare riguardo al predetto requisito, oggetto della specifica censura sollevata da parte ricorrente, sembra opportuno evidenziare ulteriormente che, diversamente da quanto sembra volere sostenere la difesa di Airgest, l’assegnazione di nuove tratte di volo, in favore di una compagnia aerea, non è un’operazione né semplice né veloce. Conseguentemente il fatto che nella lettera d’invito si richieda, quale condizione necessaria per partecipare alla gara, che l’offerta - da presentare entro un termine inferiore ai trenta giorni - contenga l’impegno a svolgere collegamenti diretti tra l’aeroporto di Birgi e determinate città - o più precisamente determinate zone territoriali, anche alla luce della specificazione di cui al quesito n. 3 delle FAQ relative alla lettera di invito, ma la predetta ultima circostanza non assume valenza dirimente ai fini che interessano in quanto consente esclusivamente alla compagnia aerea di potere eventualmente fare riferimento a più di un aeroporto insistente nel predetto ambito territoriale, ove effettivamente presenti, invece che a un puntuale aeroporto insistente nell’indicata città - costituisce, non soltanto una pratica restrittiva della concorrenza, ma una misura concretamente idonea a identificare solo uno dei due soggetti che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare alla gara; e ciò è chiaramente illegittimo, in quanto viola qualsiasi norma e principio sulla libera concorrenza in sede di gara.

Quanto alla circostanza evidenziata al riguardo da Airgest nella memoria difensiva e secondo cui, dovendosi intendere il “mercato” come “ambito territoriale” di insistenza dei potenziali destinatari, la ricorrente avrebbe potuto agevolmente indicare, in sede di partecipazione alla procedura di gara di cui trattasi, un aeroporto insistente nel predetto ambito territoriale e nel quale la stessa già operava, non può se non ribadirsi quanto sopra dedotto al riguardo e ulteriormente evidenziarsi che è la stessa Airgest ad avere indicato, nella richiamata memoria, sebbene dichiaratamente soltanto a titolo esemplificativo, comunque soltanto per i due ambiti territoriali indicati, i possibili aeroporti rispondenti alle indicate caratteristiche, di fronte al ben più consistente numero di collegamenti diretti minimi richiesti dalla lettera di invito con riferimento ai singoli lotti in gara.

Airgest pone, poi, al riguardo, l’attenzione in modo particolare sulle seguenti circostanza:

- il servizio è stato articolato in tre lotti, di cui il Lotto 1 e il Lotto 2 avevano a oggetto specificatamente i “Collegamenti con mercati … già consolidati” - il primo riferito ai mercati nazionali e il secondo, invece, ai mercati internazionali - mentre solo il Lotto 3 aveva a oggetto i “Collegamenti con mercati internazionali da sviluppare”;

- nelle FAQ è stato chiarito, prima della presentazione della manifestazione d’interesse di cui all’avviso di preinformazione, che «durante la seconda fase della procedura ristretta di che trattasi sarà indicata l’esatta composizione dei tre lotti (collegamenti con mercati nazionali già consolidati, collegamenti con mercati internazionali già consolidati; collegamenti con mercati internazionali da sviluppare) in termini di mercati su cui sviluppare l’attività di promo pubblicità del territorio afferente all’aeroporto civile di Trapani Birgi» (risposta a quesito n. 4) e che «gli operatori ammessi alla seconda fase saranno chiamati a proporre un piano di marketing per la promozione dell’ambito territoriale afferente all’aeroporto civile di Trapani Birgi, presso un numero minimo di mercati nazionali consolidati (lotto 1) e/o internazionali (lotto 2) da selezionare tra le destinazioni riportate nell’Avviso» (quesito n.8); Airgest sostiene, pertanto, che l’individuazione di mercati già consolidati non solo risponde all’oggetto specifico dell’appalto di cui trattasi ma anche che la stessa non è discriminatoria e che è in linea con i dati storici della struttura aeroportuale.

E, tuttavia, la circostanza (pacifica) dell’avere l’appalto (almeno in parte) a oggetto il consolidamento dei mercati già esistenti non è comunque, in modo evidente, idonea a inficiare quanto in precedenza rilevato con specifico riferimento alla richiesta, contenuta per la prima volta soltanto nella lettera di invito, della necessità di assicurare per i mercati indicati il collegamento diretto, operando le relative prescrizioni di gara su piani distinti e anche autonomi tra di loro.

Per quanto attiene, infine, all'ulteriore argomentazione spesa nelle difese dell'Airgest secondo cui garantire i mercati posti a base di gara attraverso il massiccio utilizzo di collegamento indiretto (con uno o più scali intermedi), pur se consentito dalla lettera d’invito, avrebbe certamente una notevole incidenza in termini di efficacia dell’azione promozionale e di appetibilità rispetto al collegamento diretto, deve rilevarsene l'irrilevanza ai fini della verifica della legittimità degli atti di gara sotto il profilo di censura dedotto alla luce dell'assorbente circostanza che si tratta sempre e comunque di un requisito ulteriore introdotto nella lettera di invito in modo innovativo rispetto all'avviso di preinformazione; ciò che rileva, pertanto, ai fini che interessano, non è la (eventuale) diversità tra i collegamenti diretti e quelli indiretti sotto i profili dedotti nella richiamata memoria ma esclusivamente la dedotta circostanza che si tratta, appunto, di un requisito ulteriore nei sensi indicati.

Analogo discorso non sembra, invece, potersi fare per il numero di passeggeri che la compagnia si impegna a far transitare dall’aeroporto; indipendentemente dall’anomalia in cui la condizione è strutturata, già evidenziata, e dal modo in cui l’ente appaltante è giunto al numero di passeggeri richiesto, non sembra che il requisito, in sé considerato, possa avvantaggiare alcuna specifica compagnia di volo.

In conclusione il ricorso è fondato, deve essere accolto e, per l’effetto, annullata la lettera d’invito impugnata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la lettera d’invito impugnata.

Condanna Airgest s.p.a. al pagamento delle spese di lite che liquida, in favore di parte ricorrente, in €. 3.000,00, oltre accessori di legge e rifusione del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2018 con l'intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Nicola Maisano, Consigliere, Estensore

Maria Cappellano, Consigliere

IL SEGRETARIO